Como é sabido, o mundo atual não funciona sem o
computador (ordinateur = põe “ordem”), que faz parte da
rotina do homem. E a internet é a rede mundial de computadores
(www – world wide web), é a auto estrada da informação e
comunicação. O software é um das três partes do computador
(junto com o hardware e o homem), e corresponde aos programas de
computador. Enquanto o hardware (máquinas e instrumentos)
interessa mais ao direito do inventor (patente -
propriedade industrial), o software interessa mais ao
direito autoral.
Percebe-se que a propriedade industrial e os direitos
do autor são coisas diferentes: ambos são criações do espírito e
espécies do gênero propriedade intelectual (www.abpi.org.br),
alvo de estudo do Direito Privado. A propriedade é um direito
extremamente importante, pois sem ele haveria uma atrofia na
sociedade. A propriedade material é um direito permanente,
já a propriedade intelectual só é protegida temporariamente,
afinal a coletividade também precisa fruir daquela criação,
daquela idéia.
A
propriedade industrial interessa ao Direito Comercial
(Empresarial) e tem por objeto as patentes de invenção,
os modelos industriais, as marcas de fábrica ou comércio, o nome
comercial e a repressão da concorrência desleal, sendo protegida
pelo art. 5o, XXIX da CF e pela lei 9.279/96; ao
nosso redor, em qualquer ambiente, há sempre vários objetos que
não se encontram na natureza e foram concebidos pelo homem para
satisfazer suas necessidades e compensar suas limitações.
Já os direitos do autor interessam ao Direito Civil
(Direitos Reais), sendo garantido pelo art. 5o,
XXVII, da CF, e pela lei 9.610/98 (segue as leis da
Europa-Continental), e se diferenciam da propriedade industrial
por dois motivos:
1 – o DA decorre basicamente das obras intelectuais no
campo literário, científico e artístico (ex: livros,
conferências, músicas, filmes, fotografias, desenhos, pinturas,
software, website, entre outros – ver art. 7o da
LDA);
2 – o registro da obra intelectual no campo do DA
não constitui (apenas presume) a autoria (art. 18 da LDA),
ao contrário da propriedade industrial, onde a formalidade do
registro válido importa na atribuição do direito ao titular do
invento (modelo ou marca) de usá-lo com privilégio; o DA nasce
da criação e da utilização da obra, e não do seu
registro. Até 1990 existiu um CNDA (Conselho Nacional de Direito
Autoral – equivalente ao INPI), quando foi extinto tendo em
vista a menor importância do registro no DA.
Como
dito, por opção do legislador nosso ordenamento considera o
software obra intelectual incorpórea protegida pelo direito
autoral conforme art. 7o, XII, da lei 9.610, e também
segundo a lei 9.609/98, que no seu art. 1o conceitua
o programa de computador e no art. 2o confirma que o
software está sob a égide dos direitos autorais;
Estas
leis recentes obedecem a normas e tratados internacionais,
embora existam divergências, pois há quem entenda que quando o
software está integrado a certo hardware (uma placa mãe, por
exemplo), deve ser considerado invenção sujeita a patente e à
proteção pelo direito industrial, afinal o acessório segue o
principal.
Pertencem ao autor os direitos patrimoniais e morais
sobre o software que criou, ou seja, patrimonialmente, conforme
legislação autoralista, pode o autor usar, fruir e dispor da
obra, dependendo de sua autorização a utilização do programa por
terceiros (arts. 28 e 29 lei 9.610).
Quanto aos direitos morais (personalíssimos, extrapatrimoniais e
permanentes) do autor do software, não se aplicam as disposições
do art. 24 da LDA, mas sim o § 1o, do art. 2o
da lei 9.609; assim são direitos morais a paternidade
(reivindicar a autoria do programa a qualquer tempo) e a
integridade (opor-se a alterações do programa); por outro
lado, ao contrário das obras intelectuais em geral, o software
não pode ser retirado do comércio (arrependimento, art.
24, VI, LDA e p.ú. do art. 8o da lei 9.609).
O
direito do autor do programa independe de registro (§ 3o,
art. 2o, lei 9.609), pois o que a lei valoriza é a
criação do espírito, é a produção intelectual, e não a
formalidade do registro; o registro é assim facultativo (art. 3o,
lei 9.609) no INPI (Instituto Nacional da Propriedade
Industrial) e presume a autoria, cabendo ao prejudicado provar
que criou e publicou a obra em primeiro lugar (anterioridade).
Os
direitos do autor do software valem por cinquenta anos (§ 2o,
art. 2o, lei 9.609), sendo exercidos erga omnes
(contra todos), sujeitando o infrator a sanções civis e penais;
este prazo é muito grande tendo em vista a rapidez com que os
programas tornam-se obsoletos.
Na
esfera cível, em caso de plágio ou comércio desautorizado, o
autor deve pedir a busca e apreensão das cópias e uma
indenização ao infrator por violação ao seu direito
patrimonial; o direito moral violado também enseja indenização
(ex: deixar de indicar o nome do autor), nos termos dos arts.
102 e 108 da LDA e do art. 14 da lei 9.609.
Como
qualquer direito autoral, o autor do software pode transferir
seus direitos patrimoniais sobre o programa para terceiros; essa
transferência precisa ser feita por contrato escrito que será
averbado no INPI; os direitos morais não se transferem.
Se o
autor do programa trabalha para alguém, caberá de regra ao
empregador os direitos sobre o software, inclusive suas
derivações (novas versões), conforme art. 4o lei
9.609. Tal medida se justifica para proteger o investimento do
empregador na criação daquele programa; ressalto que se a obra
foi criada por um computador, não haverá a proteção do direito
autoral pois não houve criação intelectual (do espírito, da
alma).
O
objetivo principal da lei é proteger o autor, a indústria da
informática, os importadores, o recolhimento dos tributos, mas
protege também o consumidor, o usuário do software, que tem
direito a assistência técnica para o devido funcionamento do
programa.
A
internet tem servido de veículo para a divulgação de softwares
sem o respeito aos direitos patrimoniais do autor. Como coibir
esta circulação de cópias ilegais? Talvez com a união das várias
sociedades de autores e artistas no mundo (no Brasil é o ECAD
www.ecad.com.br – art. 99 da LDA; a nível mundial existe a www.wipo.org
World Intellectual Property Organization). Na internet as
dificuldades são grandes pois a obra circula independente de
estar num livro ou disco, ou seja, circula virtualmente (imaterialmente).
É verdade que não se protege o disco ou livro, mas a idéia nele
contida, no entanto como efetuar a busca e apreensão virtual?
Ainda mais quando a internet é extraterritorial. A Convenção de
Bruxelas prevê que o Juiz competente é o do lugar do fato
danoso; ou seria mais coerente o Juiz do lugar da geração do
evento? Como se vê, são muitos obstáculos e dúvidas.
A
internet contribui também para a violação do direito moral do
autor do software, pois os internautas podem modificar programas
e omitir a autoria; tal conduta quando divulgada pela internet
viola o próprio interesse público, afinal os usuários precisam
de informações verdadeiras.
A
internet que nasceu com fins militares (1a fase),
depois cresceu com fins acadêmicos (2a fase) e
desenvolveu-se numa 3a e atual fase de informação,
comércio e comunicação, já avança numa 4a fase,
chamada P2P; esta nova fase é de pessoa a pessoa, ou seja,
descentralizada, independente de provedor (ex: Napster em 1999),
dispondo os usuários de bases de dados facilmente transmissíveis
a terceiros; essa nova tecnologia (ex: MP3 que comprime os
arquivos) facilita ainda mais a distribuição de cópias ilegais
em total desrespeito aos DA.
Ao
lado de toda essa proteção ao autor, pela relevância do direito
de propriedade para o progresso do homem, começa a crescer na
Inglaterra e nos EUA uma doutrina chamada “fair use”,
pela qual o uso justo e equilibrado da internet deve ser
incentivado, tolerando-se inclusive violação aos direitos
autorais (ex: art. 46 da lei 9.610). Ao invés de apenas o
copyright, também um copyleft voltado para as escolas de todo o
mundo e para os países em desenvolvimento, com acesso amplo e
gratuito à informação. Esta liberdade de informação
contraria os interesses privados dos intelectuais, que exageram
temendo a morte dos DA.
Chama-se de software livre o programa de livre uso,
cópia, modificação e distribuição, cujo código fonte é
livre para adaptação às necessidades de cada usuário, que pode
fazer cópias à vontade para beneficiar a comunidade .