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O JUIZ E A
RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DA LEI
Autor: Rafael José de Menezes
1 – Introdução
O
magistrado, como aplicador da lei, precisa entrar no debate sobre
o direito alternativo para sempre distribuir a Justiça, jamais se
furtando à busca do justo.
“No
estágio atual da ciência do Direito, a atividade jurisdicional
assume relevantíssimo valor político mas, em contrapartida, não se
aceita mais decisão vinculada, inocente e mecanicamente, à
ideologia inserida na lei” (Portanova, 1997:122)
Numa visão tradicional do Direito, a sociedade e o mundo precisam
estar em harmonia, e para isso o Estado se organizou em três
poderes:
- o
Poder Legislativo, eleito direta e livremente pelo povo, faz as
leis que vão manter a paz social, projetando os avanços e o
progresso da sociedade, prevendo sanções para quem provoca
conflitos que quebrem a ordem social.
- o Poder
Executivo, também eleito livre e diretamente pelo povo, tem o
dever de administrar o Estado e implementar a política
desenvolvimentista.
- finalmente, o
Poder Judiciário serve para dirimir os conflitos que afetam a paz
social, aplicando a lei no caso concreto e implementando as
sanções.
Na teoria, “com
esta sistemática, mantém-se a ordem, a segurança e a paz social” (Portanova,
1997:25).
Neste artigo
tentaremos mostrar que, na prática, a aplicação neutra e fria da
lei provoca injustiças que precisam ser evitadas; a idéia é
explicar o que seja direito alternativo, destacando sua
importância, e sugerindo no final como deve agir o magistrado para
sempre desempenhar melhor sua importante missão.
2 – Conceito de
Direito Alternativo
O
conceito consiste em dizer o que uma palavra significa; sem
dúvida, conceituar é uma missão difícil, ainda mais de algo novo e
controvertido como o direito alternativo.
Tanto é assim que o magistrado Amilton Bueno de Carvalho, um dos
mais atuantes juristas nesta área, prefere explicar ao contrário,
ou seja, afirmando o que não é Direito Alternativo:
- a negativa da
lei: afinal, a lei escrita é conquista da humanidade, não sendo
possível uma vida em sociedade sem normas. A alternatividade
defende o surgimento de leis justas, realmente democráticas,
comprometidas com os interesses da maioria da população;
- todo o
Direito vem da lei: a alternatividade reconhece que há outras
fontes do Direito além da norma, inclusive fora do Estado, ou
seja, a sociedade também produz o Direito;
- a
inexistência de lei: a lei deve estar sempre presente numa
sociedade mas não a serviço da opressão, e sim para permitir uma
vida em abundância para todos;
- uma ditadura
do Judiciário: ora, a alternatividade não outorga poderes
excessivos, teocráticos, para que o juiz decida a partir de seu
sentimento individual de justiça; na verdade, o juiz deve superar
o legalismo estreito para aplicar os princípios gerais do direito,
sempre fundamentando suas decisões (Carvalho, 1993:10).
Como se vê,
para o ilustre magistrado gaúcho, o direito alternativo não
defende que se rasguem os códigos ou que se construa uma sociedade
sem leis; o direito alternativo também não representa uma ditadura
do Judiciário; no fundo, deseja a alternatividade que a atuação
jurídica esteja comprometida com a busca de vida com dignidade
para todos.
Finalmente
conceitua Amilton Bueno de Carvalho: direito alternativo é o
movimento voltado à busca de um instrumental prático-teórico a ser
utilizado pelos aplicadores do direito, que visam colocar seu
saber ou sua atuação sob a perspectiva de uma sociedade
democrática, libertando-a da dominação injusta (apud
Diniz, 1998:141).
Já Cláudio
Souto oferece o seguinte conceito: direito alternativo é aquele
desviante da legislação estatal (ou de decisões judiciais baseadas
nesta legislação), em nome de uma idéia social de justiça
(Souto, 1997:97).
Por sua vez,
Roberto Lyra Filho afirma que o Direito Alternativo brasileiro vai
explorar as contradições do Direito positivo e estatal em
proveito, não de classes e grupos dominantes, mas dos espoliados e
oprimidos (apud Portanova, 1997:80).
Para a
alternatividade, só há sociedade com direito, mas este direito não
deve estar voltado para a fria aplicação da lei, e sim para a
realização da justiça, em respeito ao direito natural.
3 – Importância
da Disciplina para o Juiz
O
conflito entre a lei e a justiça é muito antigo na humanidade:
No
Antigo Testamento, no livro de Deuteronômio, determina a Bíblia:
a justiça seguirás, somente a justiça, para que vivas e possuas
em herança a terra que tá dá o Senhor teu Deus (Deuteronômio,
16:20).
Ainda na
Bíblia, o profeta Isaías, no sec. VIII a.C., afirma: ai
daqueles que fazem leis injustas e dos escribas que redigem
sentenças para afastar os pobres dos tribunais, e de negar
direitos aos fracos de meu povo (Isaías, 10:1-2).
Para o filósofo
latino Cícero, no séc. I a.C., a verdadeira lei é somente a
justa e não a injusta, ainda que os ignorantes tenham esta última
como lei (apud Portanova, 1997:126).
Por sua vez, o
teólogo e filósofo inglês Guilherme de Ockham, no séc. XIV,
ensinava: toda lei civil que contradiz a razão divina ou a
razão revelada, não é lei (apud Portanova, 1997:126).
Mais recentemente, o jurista italiano Cappelletti, traduzindo São
Tomaz de Aquino: se o texto da lei contém algo contrário ao
Direito natural, é injusto e não tem tampouco força obrigatória. E
por isso, tais textos não se chamam leis, senão antes corrupções
da lei. E por isso, não cabe julgar segundo eles (apud
Portanova, 1997:127).
Percebe-se como é grande a responsabilidade do juiz, pois além de
ter o poder de decidir sobre o patrimônio e a liberdade das
pessoas, o magistrado precisa de sensatez, precisa de
rezoabilidade, para afastar as leis injustas.
O Juiz não é escravo da lei. Pelo contrário, o juiz deve ser
livre, deve ser responsável. Enfim, dotado de inteligência e
vontade, o juiz não pode ser escravo, nem da lei (Portanova,
1997:128).
Os
críticos da alternatividade temem uma “ditadura do Judiciário”, a
depender dos sentimentos do juiz.
Ora, realmente o julgar é ato subjetivo, pois a própria palavra
“sentença” provem de “sentir”, como sentimento do magistrado. A
sentença é então aquilo que o juiz sente, afinal o magistrado,
principalmente o de 1o grau, está mais perto da
realidade, do caso concreto, do que o legislador, que preparou uma
norma genérica.
Mas
não há motivos para se ter medo de uma ditadura do Judiciário pois
suas decisões são sempre motivadas e fundamentadas, sujeitas ao
duplo grau de jurisdição; além disso, trata-se de um Poder
desarmado e permanentemente fiscalizado pelas partes, pelos
advogados e, às vezes, pelo Ministério Público.
O
juiz precisa sempre é de recursos e condições para estudar, se
atualizar e adquirir conhecimentos para desempenhar bem seu papel
na sociedade. O juiz não precisa chegar a ser um filósofo, mas com
certeza “um estudioso que se atualiza, como um intelectual e, pelo
domínio de línguas, habilite-se à leitura e à consulta de textos
que ampliem seu saber” (Menezes, 1996:14)
Prossegue o
Professor e Magistrado paraibano: aos pleitos atuais da
Magistratura: estabilidade, salários condignos, moradia,
acrescenta-se o aperfeiçoamento intelectual a que os Cursos, os
Encontros patrocinam (Menezes, 1996:16)
4 – O Excesso
de Legislação Provoca Injustiças
Nosso ordenamento jurídico é legalista de origem, ou seja, embora
o direito no Brasil possua outras fontes, como a jurisprudência, a
doutrina e o costume, a lei é a maior e a principal fonte do nosso
ordenamento.
E a
norma brasileira não nasce apenas do Poder Legislativo, mas também
dos outros poderes.
Sem
dúvida a maioria das leis provem do Legislativo, o Poder que tem a
missão de fazer as leis dentro do Estado de Direito.
Porém o Poder Executivo tem legislado bastante na última década
através das chamadas Medidas Provisórias, autorizadas pela
Constituição Federal de 1988, contudo a Presidência da República
não está respeitando os requisitos da relevância e urgência para
sua edição.
O
próprio Poder Judiciário também legisla, nos termos do art. 114, §
2o, da CF, que atribui competência à Justiça do
Trabalho para estabelecer sentenças normativas, fixando as
condições de trabalho que serão observadas nos contratos
individuais das empresas de certas categorias; e se as súmulas
vinculantes vierem a ser aprovadas, o Judiciário terá muito mais
poder para legislar.
Isto tudo sem esquecermos das portarias, regulamentos e resoluções
de órgãos da administração, como Banco Central, Ministério do
Trabalho, Agência Nacional de Energia Elétrica, Ibama,
Prefeituras, etc.
Todo este excesso de legislação produz contradições, como destacou
Roberto Lyra Filho no seu conceito supra de Direito Alternativo
(ver item 2); e estas contradições geram injustiças que o juiz
deve repudiar ao decidir um caso concreto.
O
povo brasileiro, por falta de educação, desconhece o verdadeiro e
importante papel do legislador no Estado de Direito, de modo que
se preocupa mais nas eleições com o voto dado aos cargos do
Executivo.
Experimente perguntar entre seus amigos em quem eles votaram para
deputado nas últimas eleições. A maioria não vai se lembrar, o que
é lamentável.
Chegam assim ao Legislativo parlamentares imaginando que podem
resolver os problemas do país com mais leis, quando na verdade nos
já temos muitas leis, e a lei não cria o fato social, apenas o
regula.
O
legislador deve ter a consciência de que seu papel é o de uma
testemunha, que constata o progresso, e não o de um operário que o
fabrica (Celice apud Gomes, 2001:01).
5 – O Direito
Alternativo na Constituição Federal do Brasil
Na solução dos
casos práticos o julgador precisa fugir da lei injusta, ou melhor,
precisa enfrentá-la, deixando de considerá-la para aplicar em seu
lugar os princípios gerais de direito consagrados em nosso
ordenamento a nível constitucional.
A
fórmula para enfrentar a lei injusta é aplicar os princípios
gerais, fazer aplicação dialética e transdogmática e,
principalmente, vê-la como inconstitucional (Portanova,
1997:128).
Sem
dúvida, a interpretação válida é aquela que compatibilize a norma
com a Constituição, devendo a norma ser ampliada ou restringida
para se tornar harmônica com a Constituição.
Nossa Lei Maior, nos quatro primeiros artigos, apresenta
princípios fundamentais que se integram com o espírito da
alternatividade: a dignidade da pessoa humana, o valor social do
trabalho e da livre iniciativa, a construção de uma sociedade
livre e justa, a erradicação da pobreza, a promoção do bem de
todos, a prevalência dos direitos humanos, entre outros.
Vamos tentar explicar este princípios:
- dignidade da
pessoa humana: o Estado brasileiro deve oferecer as condições
necessárias para que as pessoas se tornem dignas, ou seja, tenham
qualidade de vida suficiente para cumprir sua missão no planeta,
tendo um sentido na sua existência; cada pessoa deve ter a
liberdade para escolher o que quer fazer na sua vida, e o Estado
deve facilitar esta tarefa.
- valor social
do trabalho e da livre iniciativa: é com o trabalho que as pessoas
se identificam na sociedade, transformando o mundo, impregnando-o
da sua imagem; o Estado precisa assegurar a opção individual de
cada um para trabalhar livremente.
- construção de
uma sociedade livre e justa: trata-se de um dos objetivos
fundamentais do Brasil, e o direito precisa disciplinar esta
tarefa do poder público, para que a justiça prevaleça; é um ideal
difícil de ser alcançado na prática por causa das desigualdades
entre os homens, mas que deve sempre ser procurado.
- erradicação
da pobreza: em toda sociedade há ricos e pobres, e só com
desenvolvimento se pode proporcionar uma vida melhor para os
desafortunados, aumentando-se a produção interna de bens e de
serviços; não se trata aqui de julgar a favor dos pobres (ver
crítica no nº 6 infra), mas sim de manter a livre iniciativa e a
propriedade privada para se aumentar a produção e multiplicar a
riqueza.
- promoção do
bem de todos: o Estado deve estimular a distribuição da riqueza
adquirida pela livre iniciativa, beneficiando a todos, mas com
cuidado para não atrofiar os investimentos privados; nesta tarefa
de promover o bem de todos, o Estado precisa proteger o meio
ambiente, afinal os recursos naturais são finitos e devem ser
usados de modo racional e sustentável (vide art. 170, VI, CF: a
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: ... defesa do meio ambiente).
grifei
- prevalência
dos direitos humanos: o maior inimigo da liberdade do homem é o
Estado; um governo tirano (e o mundo está cheio deles) é quem mais
lesiona os direitos humanos, não respeitando a dignidade, a
liberdade e a igualdade entre as pessoas; o Direito deve
restringir o poder estatal em respeito aos direitos humanos.
Como se vê, é possível deixar de aplicar uma lei injusta não por
ser o juiz um adepto do Direito Alternativo, mas sim porque o juiz
está respeitando a Constituição Federal, como a Lei Maior do país.
Optar pela visão alternativa não significa afastar-se do princípio
da legalidade (Portanova, 1997:150).
6 – Crítica ao
Direito Alternativo
Não
se discute a importância atual do Direito Alternativo e nem a
força com que este movimento se expandiu no Brasil, a partir do
Rio Grande do Sul, nas duas últimas décadas.
Porém, nem todo o mundo jurídico pátrio apoia a alternatividade,
ao contrário, alguns juristas fazem severas críticas a tais
idéias.
Num
artigo gentil, onde conclui que gostaria de ser amigo dos juízes
do Direito Alternativo, pois “limpo é seu coração”, o eminente
professor da USP Goffredo Telles Júnior, acusa-os de dar um
“péssimo exemplo”.
Inicialmente lembra que as leis existem no Estado de Direito para
evitar o arbítrio dos mais poderosos, quais sejam, os governantes
e os ricos.
E
que se há leis péssimas, há também péssimo juízes inclusive
vitalícios, duradouros, enquanto aquelas leis podem ser mais
facilmente destruídas.
O
Direito Alternativo seria um sonho, uma utopia, pois na prática o
juiz precisa dizer o que a lei determina no caso concreto,
aplicando-a na situação para a qual ela foi feita, senão as partes
estarão sujeitas ao humor do juiz.
A
justiça dos homens não é perfeita, mas pior será caso seja entrega
ao poder arbitrário e discricionário dos juízes.
Ainda, e com extrema razão, Telles Júnior condena os juízes do
Direito Alternativo que julgam em favor dos pobres movidos por um
sentimento de caridade, afinal não se pode fazer caridade com o
patrimônio alheio.
Isto se aplica sem dúvida ao conceito de Roberto Lyra Filho (ver
nº 2 supra), quando dirige o direito alternativo para favorecer os
espoliados e oprimidos.
Ou
Ruy Portanova quando afirma que o Judiciário deve se voltar
preferencialmente para os pobres (Portanova, 1997:153).
O
juiz, como um cidadão, deve praticar a caridade com o que é seu,
jamais com os bens das partes, provocando danos a outrém.
A
missão do juiz é a de distribuir justiça, e não a de julgar a
favor da parte economicamente mais fraca, se a razão está com a
outra parte.
7 – Conclusão
Uma lei ruim
pode ser melhor interpretada por um bom juiz; este é um ponto
fundamental: não há razões para se preocupar com uma lei má se ela
for aplicada por um bom juiz.
E
para ser um bom juiz é preciso estudar e se aperfeiçoar sempre,
adquirindo cultura, entrando nos conhecimentos de história,
psicologia, sociologia, economia, política, das artes e até do
esporte.
O
juiz precisa estudar, estudar para aprender, aprender para
conhecer e assim desenvolver-se plenamente.
“Conhecer leis e códigos auxilia, mas não torna ninguém um juiz.
Reclama-se-lhe visão enciclopédica. Não para memorizar
conhecimentos, mas para aprender a sentir. Não para doutrinar, mas
para repartir. Não para ditar regras, mas para intuir onde se
encontra o segredo da verdadeira Justiça.” (Nalini, 1996:185).
O
julgamento precisa da lógica do razoável e o bom senso para saber
o que é razoável só se adquire com muita leitura e muita pesquisa
ao longo do tempo.
Nosso Código Penal, no
art.
24, traz a razoabilidade no seu tipo:
- considera-se em
estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
(grifei)
O
novo Código Civil, no art. 402, também:
- as perdas
e danos devidos ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (grifei)
Ainda os arts. 1.229 e 1.277 do novo CC:
Art. 1.229 – a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e
subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu
exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que
sejam realizadas por terceiros, a uma altura ou profundidade
tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.
(grifei)
Art. 1.277 – o proprietário ou possuidor de um prédio tem o
direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à
segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas
pela utilização da propriedade vizinha. (grifei)
Ora, até onde vai a utilidade do exercício da propriedade? E o que
realmente representa prejuízo à segurança, ao sossego e à saúde de
alguém? Apenas a riqueza da casuística e o bom-senso do juiz
podem concluir (Venosa, 2001:278).
Ao juiz compete
fundar-se nas leis e interpretá-las adequadamente, ou seja, dar às
leis vigentes uma interpretação razoável, uma interpretação humana
(Telles Júnior, 1999:78).
Interpretar é extrair
o significado de um texto, sendo indispensável em toda lei,
constitucional ou ordinária.
Nunca julgar contra a lei, mas sim julgar interpretando a lei com
razoabilidade.
8 –
Bibliografia
8.1 – PORTANOVA,
RUI Motivações Ideológicas da Sentença. Porto Alegre :
Livraria do Advogado Editora, 1997, 3a ed.
8.2 – GOMES,
ORLANDO Direitos Reais. Rio de Janeiro : Editora Forense,
2001, 18a ed.
8.3 – SOUTO,
CLÁUDIO Tempo do Direito Alternativo – Uma Fundamentação
Substantiva . Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora,
1997.
8.4 – CARVALHO,
AMILTON BUENO DE Teoria e Prática do Direito Alternativo.
Porto Alegre : Síntese Editora, 1998.
8.5 – CARVALHO,
AMILTON BUENO DE Direito Alternativo na Jurisprudência. São
Paulo : Editora Acadêmica, 1993
8.6 – DINIZ,
MARIA HELENA Dicionário Jurídico. São Paulo : Editora
Saraiva, 1998, vol. 2
8.7 – MENEZES,
JOSÉ RAFAEL DE A personalidade Intelectual do Magistrado.
Recife : Ed. Nossa Livraria, 1996
8.8 – TELLES
JUNIOR, GOFFREDO O chamado Direito Alternativo in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo :
Editada pelo Serviço Técnico de Imprensa da Faculdade de Direito
da USP, 1999, vol. 94, págs. 73-80
8.9 – NALINI,
JOSÉ RENATO O Juiz e a Cultura in Revista da Escola Paulista da
Magistratura. São Paulo : Cromoset Gráfica e Editora Ltda.,
1996, ano 01, nº 01, págs. Págs. 183-185
8.10- VENOSA,
SÍLVIO DE SALVO Direito Civil – Direitos Reais. São Paulo :
Editora Atlas, 2001
8.11 - BASTOS, CELSO
RIBEIRO e MARTINS, IVES GANDRA Comentários à Constituição do
Brasil. São Paulo : Ed. Saraiva, 1989, 1o vol.
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